中伦观察 | 新常态下非经营性项目的承建模式及注意要点——兼谈BT模式改良
编者按：这一轮PPP热潮出现以来，工程企业和政府最为关心的是原先很多以BT模式实施的非经营性项目现在该如何做？笔者结合自身在BT和PPP项目中的理论研究和实务经验，特撰写本文，希望对各方有所启示。
2015年1月4日，财政部紧急出台《政府购买服务管理办法（暂行）》（财综[2014]96号，以下简称“财政部96号文”），文件针对政府购买服务的主体、内容、方式和流程、资金管理以及绩效管理等事项作了详细规定，文件规定政府采购服务事项应按规定纳入政府购买服务指导性目录进行管理；同时以列举加概括的方式规定住房保障、公共交通运输、环境治理、城市维护、规划编制、工程服务等领域适合由社会力量承担的服务事项属于应当纳入目录进行购买的服务事项；但对于市政道路、公园、街路绿化等非经营性项目则规定应由财政部门在充分征求相关部门意见后确定是否纳入政府购买服务指导目录，并根据经济社会发展变化、政府职能转变及公众需求等情况进行动态调整。
那么，当前形势下，非经营性项目可供选择的承建模式到底有哪些？模式的合法性又如何保障？笔者结合自身对于地方债管理及PPP新规的理解，对新常态下非经营性项目的承建模式及其注意事项加以分析，供PPP项目参与方参考。
一、非经营性项目的界定
今年1月1日正式施行的新《预算法》规定，政府举借的债务只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（以下简称“发改委2724号文”）根据项目是否有收益及收益是否实现投资成本的全覆盖，将公益性项目区分为经营性、准经营性和非经营性三类。本文所指非经营性项目与发改委2724号文中规定一致。
那么何谓公益性？目前尚没有统一的认定标准。现有文件中，仅有发改委在平台债和产业债的分类认定以及财政部和国务院办公厅的三份文件中涉及公益性项目的定义。相比之下，后两份文件对于公益性项目的定义更为科学，其中，《关于贯彻国务院加强地方政府融资平台公司管理通知》财预【2010】412号文规定：“公益性项目”是指为社会公共利益服务、不以盈利为目的，且不能或不宜通过市场化方式运作的政府投资项目，如市政道路、公共交通等基础设施项目，以及公共卫生、基础科研、义务教育、保障性安居工程等基本建设项目。《国务院办公厅关于做好全国政府性债务审计工作的通知》（国办发明电【2013】20号）规定：公益性项目包括交通运输（铁路、公路、机场、港口等）、市政建设（地铁、城市道路、公共交通、广场、文体场馆、绿化、污水及垃圾处理等）、保障性住房、土地收储整理等。
个人认为两份文件定义和列举的加总便是公益性项目的全部内涵，换言之，该类公益性项目中没有收益来源的基建项目，即为本文所指的“非经营性项目”。
二、非经营性项目的承建模式及风控要点
（一）对于非经营性项目采用PPP模式的相关规定
1、财政部与发改委两部委文件的差异分析
《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（以下简称“财政部113号文”）对适用PPP模式的项目做了特征描述，其中第六条规定，投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，适宜采用政府和社会资本合作模式。结合《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）规定来看，财政部力推的PPP更多强调优先应用于有收益的公益性项目中。如上文所言，发改委2724号文对于适用PPP模式的项目做了分类处理，非经营性项目也可适用PPP模式。所以相比较财政部113号文规定而言，发改委2724号文对于适用PPP模式的项目类型规定较为宽松。考虑到非经营性项目将主要通过政府付费方式进行，且财政部113号文在内容上也更为全面到位，因此，笔者建议，对于两部委文件的冲突事项可优先参照财政部113号文执行。
对比财政部先后出台的76号文和113号文，不难看出，财政部门更关注项目的全生命周期管理，社会资本是否合理分担了风险，PPP模式本身是否不合理增加了财政负担。所以，对政府而言，若是社会资本参与了非经营性项目的后续运营或管理，在社会资本分担项目运营管理风险的同时，项目管理效率将会因先进管理技术的引入得以提高，与此同时，运营期内通过政府分期付费让社会资本逐年收回投资成本和合理回报，也将在一定程度上缓解财政集中支付的压力。因此，笔者认为，财政部在76号文中规定将PPP模式优先应用于有收益的项目，很大程度上是出于当前地方政府负债较高、全面推广PPP模式可能会加剧地方债务风险考虑，其本意并非要排除PPP模式在非经营性项目中的应用。而综观国际市场，发达国家在非经营性项目领域有着大量成功的PPP模式应用案例，对于国际上的成熟做法，国内的PPP实践应该积极加以借鉴。
2、非经营性项目PPP模式的具体运作方式
结合财政部、发改委的相关文件规定以及国际上的成熟做法，非经营性项目PPP模式可以参考以下方式加以运作：
委托运营（Operations & Maintenance，O&M）。根据财政部113号文规定，委托运营,是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司，社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。发改委2724号文对委托运营方式也有规定。公园绿地、街路绿化、道路养护等存量公共资产的运营维护项目可以考虑采用O&M方式进行运作。
建设-移交-运营（build-transfer-operate，BTO），是指社会资本负责基础设施的建设和融资，项目建成后资产所有权归属政府，在特许权内政府将资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司，由社会资本或项目公司按约定提供运营服务并收取运营费用及前期投资成本。加拿大等国明确将BTO作为PPP的具体运作方式 。国内操作的相当部分名为BOT的项目，若严格从合同条件界定，更接近于BTO模式，因为其特许协议中规定政府对项目资产和土地使用权等拥有所有权，如上海的大连路隧道BOT项目、杭州的庆春路隧道BOT项目等。
建设-移交-租赁（build-transfer-lease，BTL），是指社会资本负责基础设施的建设和融资，项目建成后所有权归属政府，在特许期内特许权人将项目出租给政府使用，租期届满后政府完全取得项目。韩国在其2005年1月修订的《民间参与基础设施法》中提出并大力推广BTL模式，并将BTL模式用于兴建学校、医院等公益设施，租期为10-30年。
设计-建设-融资-运营（design-build-finance-operate，DBFO），是指项目从设计开始就特许给社会资本，直到项目经营期满收回投资和取得投资效益。DBFO是英国高速公路局提出来的，用来描述依据私人融资计划（PFI）模式制定的基于特许经营的公路计划。 DBFO合同期限一般为25年或30年。DBFO最早适用于有收益的公益性项目，发展至今也常被用于非经营性项目。
3、以PPP模式实施的注意要点
上述几种方式是最为常见的做法，实践中PPP项目参与方可合理借鉴并结合项目具体情况加以必要的创新。根据财政部113号文规定，以PPP模式实施的，实施方案应按规定进行物有所值评价和财政承受能力论证及验证，通过验证的方能实施。具体PPP项目的操作流程，各地财政部门正在根据113号文精神积极制定本地项目操作流程，投资人和金融机构应当积极参与到项目前期工作准备中，真正体现PPP项目的全生命周期管理。
（二）BT模式的运用及注意要点
1、BT模式的相关文件规定
需要特别注意的是，财政部96号文、113号文和发改委2724号文中既没有肯定BT模式也没有明确排除BT模式的运用。《地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法》（以下简称财政部351号文）规定，通过PPP模式转化为企业债务的，不纳入政府债务。而BT模式下，政府是回购款的直接债务主体。所以，从财政部文件规定来看，其并未将BT模式纳入PPP范畴。
那么当前适用BT模式进行政府采购是否合法合规呢？2012年底发改委等四部委出台463号文对BT模式加以了规范，但463号文并未明文禁止BT（笔者曾经撰写《准确解读监管信息 认真应对政策风险——463号文对建筑企业的影响与应对策略》 一文对此进行过详细阐述）。BT模式的有关规定更多散见于各地的地方规范性文件中。以浙江为例，在国务院43号文出台前，浙江省发展和改革委员会和浙江省财政厅于2014年7月4日出台《关于进一步加强浙江省政府性投资项目融资建设管理指导意见》，意见规定，地方审批的政府性投资项目，拟实行BT、BOT、FCP等模式融资建设的，应报同级财政部门评估核定债务风险。经同级财政部门债务风险评估后，按照政府投资项目管理办法的有关规定由同级发改部门确定。经省级财政部门评估核定后，列入债务高风险地区的市、县（市、区），不得增加政府性债务余额，不得运用BT模式融资建设。据此，若是在被浙江省财政厅圈定的债务高风险区域适用BT模式以及虽未被列入债务高风险区域但事先未经同级财政部门债务风险评估程序即适用BT模式的，该等项目可能将面临因违规引致的回购风险。
2、对当前形势下的BT模式操作建议
结合财政部96号文规定同时借鉴浙江省的合理性做法，对于当前形势下的BT项目承接，笔者建议如下：
1)对于债务高风险区域，应当避免以BT模式承接项目；
2)投资人应当认真审查所涉采购事项是否已被列入当地财政部门编制的政府采购服务指导性目录；
3)BT模式实施方案应由同级财政部门先行进行债务风险评估；
4)购买主体并应按照财政部96号文规定，将符合规定的政府购买服务项目同时反映在政府采购预算中，与部门预算一并报送财政部门审核；
5)根据新《预算法》第十三条规定，以BT模式实施项目的，相应预算支出尚应经由同级人大审批决议通过，必要的话尚应提交上级人大审议通过。
客观而言，无论是政府还是投资人和金融机构，均应充分认识到地方债务高企现状之下，以BT模式实施项目存在的现实风险。根据财政部351号文规定，2015年1月5日前各省、自治区、直辖市应向财政部上报地方债务甄别汇总结果。因为很多地方存在虚报、错报（致使申报债务数据较大），财政部于春节前发出通知要求地方对申报债务规模进行自查后于3月8日前重新报送数据。目前尚未公布最终甄别结果。但结合相关数据资料合理估计，真实的地方债务数据很可能多达数十万亿元。前不久国务院批复1万亿元债券用于置换地方政府存量债务，相比数十万亿的存量债务，1万亿元的置换债券远远解不了饥渴。巨额的存量债务不可能在短期内消化完毕，地方政府将面临新增债务和存量债务如何合理安排偿还资金的破解难题，还款期限的延缓已是难以避免。鉴于此，笔者建议，对于非经营性项目（包括存量项目和新建项目），投资人应尽可能采取以下措施主动降低投资风险（对政府而言，则是相应降低财政负担）：
措施一：将非经营性项目与其他经营性项目或非经营性项目或者相关资源开发权加以捆绑（即“BT+RCP”），通过“以丰补歉”的方式实现项目的整体资金平衡和风险控制。《国务院关于改革铁路投融资体制加快推进铁路建设的意见》（国办发（2014）37号）和《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60 号，以下简称“国务院60号文”）分别针对铁路建设项目和城市轨道交通项目的沿线土地开发和地铁上盖物业开发的捆绑开发问题做了规定。根据国务院60号文精神，对于PPP项目的更多支持性政策细则有望在2015年3月31日前陆续出台。在更多政策出台之前，投资人和政府应该针对项目组合的合理性和可行性加以充分论证，尽可能通过对交易方案的合理设计，实现项目收益对投资成本的全覆盖或者大部分覆盖。
措施二：转变模式，即通过增加运营维护（如BTO）、资产租赁（如BTL）等方式使得项目投资模式由BT模式转变为真正的PPP模式，使得在当前更多的PPP支持性政策保障之下，项目投资风险得以降低。当然，模式转变应当依法办理相应审批手续，同时应根据财政部113号规定进行物有所值评价和财政承受能力论证及验证，通过验证的实施方案才能以PPP模式实施。
更多对策建议可参考笔者近期发表的《地方债管理新规对于BT项目的影响及对策》 一文中的观点。
(三)国务院和财政部规定的其他采购形式及注意要点
根据《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号）和财政部96号文规定，对于非经营性项目，除以特许经营(PPP)模式进行采购外，各级行政机关和具有行政管理职能的事业单位还可通过购买、委托、租赁、承包、战略合作等形式采购所需的服务事项。
根据财政部96号文规定，采购项目应当属于政府采购服务指导性目录内的服务事项，购买主体应该采用法定方式确定承接主体，并应按照法定程序办理购买及相应的预算审批手续。承接主体还应建立政府购买服务台账，记录相关文件、工作计划方案、项目和资金批复、项目进展和资金支付、工作汇报总结、重大活动和其它有关资料信息，接受和配合相关部门对资金使用情况进行监督检查及绩效评价；并应建立健全财务制度和财务报告制度，按要求向购买主体提供资金的使用情况、项目执行情况、成果总结等材料。
王守清、柯永建编著，《特许经营项目融资（BOT、PFI和PPP）》，清华大学出版社，2008年7月（2014年8月第6次印刷）。
周月萍、周兰萍著，《BT项目法律风险防范与实战方略》，法律出版社，2013年1月。
[英]达霖•格里姆赛，[澳]莫文•K•刘易斯著，济邦咨询公司译，《公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》，中国人民大学出版社，2008年4月。
周兰萍，准确解读监管信息 认真应对政策风险——463号文对建筑企业的影响与应对策略，http://www.acla.org.cn/html/lvshiwushi/20130326/7014.html中国律师网。
周兰萍，地方债管理新规对于BT项目的影响及对策，《建筑》2015年第2期。